Tercería de dominio. Adquisición de la propiedad antes de la fecha de la diligencia de embargo o de su notificación.

         Los tres elementos constitutivos de la acción de tercería han sido fijados claramente por la jurisprudencia de la Sala Primera del TS (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1999), a saber: “a) que quién la ejercite tenga la condición de tercero en el proceso de ejecución o apremio donde se ha practicado la traba… ; b) que el tercerista identifique el bien o derecho objeto de su pretensión…; c) que el tercerista justifique el dominio o titularidad sobre el bien o derecho trabado de embargo, … al practicarse la traba del embargo, sin que los títulos de fecha posterior tengan virtualidad de levantarlo, siempre que el adquirente supera de esta incidencia o ella estuviera anotada preventivamente”.

          Hace poco me plantearon frontalmente en la vista de una tercería de dominio que la fecha que debe tenerse en cuenta a efectos de acreditar la propiedad del bien trabado era la de la notificación de la diligencia de embargo al deudor tributario y no la fecha de la propia diligencia de embargo, fundando dicha pretensión, de un lado, en los artículos 76 y 83.2 del Reglamento General de Recaudación (por prever ambos la notificación de la diligencia de embargo al deudor tributario) y de otro en dos autos, el Auto de la AP de Huelva de 28 de junio de 2004 y  Auto de la AP de Barcelona (Sección 1ª) de 23 de noviembre de 2006.

          En ese concreto asunto la diligencia de embargo se había dictado en fecha 14 de junio de 2012, y fue notificada electrónicamente por la AEAT el 18 de junio, si bien el deudor tributario no abrió/dejó caducar la notificación a pesar de que era conocedor de que estaba incurso en un procedimiento de apremio, dándose por notificada la diligencia el 29 de junio, 10 días después de su puesta a disposición sin que se hubiera accedido a la misma. Pues bien, en ese supuesto el obligado tributario, el 22 de junio de 2012, tan sólo cuatro días después de que recibiera esa notificación (que como decimos no abrió), otorgaba escritura pública de dación en pago del inmueble embargado, razón por la cual el tercerista sostenía que había adquirido la propiedad con anterioridad a la notificación de la diligencia de embargo.

          Frente a dicha alegación mantuve que la fecha que debía tomarse en consideración era la de la diligencia de embargo, y ello con independencia del momento en que se notificara la misma, que podrá tener determinados efectos, como señalaremos más adelante, pero no los que pretendía el actor.

         1º.- Desde el punto de vista legislativo, hay que tener en cuenta que una vez se dicta la providencia de apremio, que es susceptible de recurso, se da un plazo al deudor para que proceda al ingreso de la deuda tributaria, transcurrido el cual se practica automáticamente el embargo de los bienes, y es una vez realizado el embargo, cuando procede la notificación al obligado al pago y a otras personas, según los casos, como su cónyuge, condueños, etc. Así se desprende, como decimos, de la lectura del artículo 76 del RGR, que indica que “Una vez realizado el embargo de los bienes y derechos, la diligencia se notificará al obligado al pago…”

      Lo expuesto tiene una consecuencia directa, y es que la validez y eficacia del embargo no queda condicionada por su notificación. Es decir, que el embargo está realizado y es válido desde que se practica la diligencia de embargo, y ello con independencia de la notificación posterior al obligado al pago, que tiene por objeto garantizar la continuación del procedimiento hasta la subasta, razón por la cual se le requieran los títulos de propiedad. Por ello, el momento que hay que tener en cuenta es el de la traba del embargo, no el de su notificación. Dar cabida a la interpretación que se sostenía de contrario supondría dejar a la voluntad del deudor la eficacia del embargo, de manera que evitando su notificación durante un tiempo podría alterar la situación del bien, cosa que evidentemente frustraría el propio embargo, por lo que la interpretación está claro que no debe ser esa.

            En este sentido, resulta quizá más ilustrativo el artículo 587.1 LEC, que al regular el momento en el que debe entenderse practicado el embargo judicial, indica que “El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Secretario judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. El Secretario judicial adoptará inmediatamente dichas medidas de garantía y publicidad, expidiendo de oficio los despachos precisos, de los que, en su caso, se hará entrega al procurador del ejecutante que así lo hubiera solicitado.”

             2º.- Al hilo de lo anterior, y desde  un punto de vista judicial, pudiera pensarse que dicha norma no puede aplicarse a los embargos administrativos, y así lo considera uno de los Autos citados de contrario, el de la Audiencia de Barcelona de 23 de noviembre de 2006 (sección 1ª).

            Sin embargo, la propia AP Barcelona, pero otra sección (la 13ª), en Sentencia de la AP de Barcelona (Sección 13ª) de 11 de mayo de 2006 indica que “Centrada la cuestión discutida en la validez de la transmisión anterior al embargo, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1965 [ RJ 1965, 4441] , 19 de abril de 1971 [ RJ 1971, 2276] , 4 de abril de 1980 [ RJ 1980, 1921] , 24 de noviembre de 1986 [ RJ 1986, 6579] , y 26 de julio de 1994 [ RJ 1994, 6784] ) que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial, u otra autoridad pública, lo decreta…”.

            En igual sentido otras muchas sentencias de Audiencias Provinciales, como las de 10 de mayo de 2010 de Jaén, la de 26 de enero de 2009 de Madrid, o la de 10 mayo 2004 de Granada, en las que se indica que las fechas a contrastar son la fecha de adquisición del dominio, por medio del título y el modo, y la fecha de la diligencia de embargo.

            Pero no solo las Audiencias Provinciales, sino también el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el momento en el que debe acreditarse el dominio del bien objeto de la tercería. En efecto, en Sentencia del TS de 1 de febrero de 1995 indica que Es reiterada y uniforme la jurisprudencia interpretativa en el sentido de referir el momento de la justificación dominical del tercero a una fecha anterior a aquella en que se realizó la diligencia de embargo, causante de la decisión restrictiva del tercero, que en la tercería se combate (SS. de 25 de marzo de 1969, 26 de febrero y 30 de octubre de 1980; 3 de noviembre de 1982; 8 de mayo de 1986; 5 de junio y 31 de julio de 1989; 6 de marzo de 1990)”. Y por su parte, la Sentencia de 15 de junio de 2007 (recurso 2787/2000), señala que “… Es doctrina reiterada de esta Sala que para la prosperabilidad de la tercería de dominio hace falta la concurrencia de dos requisitos, primeramente, que el tercerista haya adquirido el dominio, y, en segundo lugar, que la adquisición del mismo sea anterior a la práctica de la diligencia de embargo (sentencia de 18 de julio de 2005, con cita de numerosas sentencias anteriores, y Sentencia de 14 de marzo de 1986, con cita de la sentencia de 22 de septiembre de 2001)”.

            Como puede comprobarse, el Tribunal Supremo se refiere a que la adquisición del dominio sea anterior a la práctica de la diligencia de embargo, pero no dice nada de la notificación de la misma siendo clara la razón de que no se haga esa precisión: no puede dejarse a la voluntad del deudor la eficacia del embargo, puesto que evitando su notificación durante un tiempo podría alterar la situación del bien y frustrar el propio embargo.

            Y es precisamente el razonamiento sostenido por la Abogacía del Estado el que acogió la Audiencia Provincial de Huesca en su AUTO 131/2013 de 31 de octubre de 2013 (Apelación Civil 240/2013), desestimando el recurso de apelación interpuesto de contrario, al indicar que “Es cierto que el Reglamento General de Recaudación dispone que el embargo, como sucede con todos los actos administrativos en relación con los en ellos interesados, debe ser notificado al deudor, siendo entonces cuando se requieren los títulos de propiedad, pero en ningún momento establece que el embargo carezca de eficacia hasta que dicha notificación tenga lugar. Además la regla general, conforme al artículo 57.1 de la Ley del procedimiento administrativo común es que los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Cierto es también que el párrafo segundo de dicho precepto tiene previsto que la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior, pero no existe previsión alguna supeditando la eficacia del embargo a su ulterior notificación, por lo que rige la regla general del párrafo primero del artículo 57, de modo que tampoco existe una diferencia relevante con relación a lo dispuesto en el artículo 587.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los embargos realizados por los tribunales. Todos los actos administrativos tienen que ser notificados a los en ellos interesados pero, conforme al artículo 57.2, la notificación sólo aplaza la eficacia en los casos en los que así esté previsto o lo exija el contenido del acto pues, en otro caso, rige la regla general del artículo 57.1 de modo que producen efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Por todo ello, siendo que la transmisión en favor de la apelante es posterior a la fecha de la traba, la tercería no puede prosperar, por lo que debe ratificarse el auto apelado en este particular si bien, por las costas, el recurso sí que debe estimarse pues con anterioridad este tribunal no se había pronunciado sobre la necesidad de la notificación para la eficacia del embargo practicado conforme al Reglamento General de Recaudación, que es un tema muy discutible en derecho sobre el que existen pronunciamientos de otros tribunales que respaldan la tesis sostenida por el recurrente, por lo que debe omitirse todo pronunciamiento sobre las costas de primera instancia en aplicación el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

El TS rectifica en materia de notificaciones por correo certificado con acuse de recibo.

            10 años después el Tribunal Supremo rectifica su doctrina legal en materia de notificaciones por correo certificado con acuse de recibo.

            Hace apenas un mes, en un curso que impartí a funcionarios encargados de la tramitación de expedientes sancionadores pocos eran los que conocían la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 y las importantes consecuencias que podía tener para la tramitación de sus expedientes. A decir verdad, tampoco muchos de los compañeros con los que coincido día a día en los juzgados conocían de su existencia.

            El Tribunal Supremo en la citada sentencia trataba de resolver un problema muy concreto, el de determinar cuál era el día final (dies ad quem) de un procedimiento administrativo en aquellos casos en los que los dos intentos de notificación de la resolución al interesado habían sido infructuosos por ausencia del mismo.

      El Tribunal Supremo recordaba en esa sentencia que la Ley 30/1992 requiere que, para producir el efecto contemplado en el apartado 4 del citado artículo 58, el intento de notificación ha de estar debidamente acreditado; añadiendo que, para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Pues bien, en dicha sentencia indicaba que en caso de que el intento de notificación se efectuara por correo certificado, “dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación”. “Será también -declara el Alto Tribunal el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos. Por último, también es preciso tener en cuenta que para que el intento de notificación produzca los efectos que contempla el precepto en cuestión, ha de haberse practicado con respeto de todas las previsiones legales y reglamentarias”.

            De acuerdo con la citada doctrina legal, la Administración debía tener en cuenta al tramitar sus procedimientos la posibilidad de que los dos intentos de notificación mediante correo certificado con acuse de recibo fueran infructuosos y que el interesado no recogiera la notificación de las listas de Correos, ya que en ese caso habría que sumar a la duración del procedimiento los 15 días que la resolución permanecía en Correos y el tiempo que tardaba luego la Sociedad Estatal en remitir la “prueba” de esos intentos malogrados, lo cual suponía una drástica reducción de los plazos para resolver los expedientes..

            Imaginemos por ejemplo un procedimiento sancionador iniciado el 1 de enero (con un plazo para resolver de 6 meses) en el que la Administración dictara la resolución el 25 de junio y Correos intentara notificar el día 30 de junio. Si este intento fuera infructuoso y también lo fuera el segundo, realizado el día 2 (con los 60 minutos de diferencia que marca la jurisprudencia), Correos dejaría aviso de llegada en el buzón del interesado para que retirasen la notificación en los 15 días siguientes. Si dicha retirada no se produjera remitirían la documentación a la Administración, y sería en el momento de su recepción y constancia en el expediente cuando se podía entender concluso el procedimiento (en nuestro caso sería por lo menos el 17 de julio), de manera que a pesar de que la Administración hubiera sido diligente en la tramitación del expediente el mismo habría caducado y el supuesto infractor se vería beneficiado de dicha circunstancia, lo cual, en mi opinión, redundaba evidentemente en perjuicio del interés general dejando el castigo del presunto responsable en manos poco menos que del azar.

            Pues bien, el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 3 de diciembre de 2013 rectifica la doctrina legal expuesta sustituyendo “el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío por no haberse logrado practicar la notificación …” por la de “el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo”.

            Ello supone que en nuestro ejemplo anterior el procedimiento quede culminado el 30 de junio, que es cuando se lleva a cabo el primer intento de notificación de acuerdo con las exigencias del artículo 59, sin perjuicio de que siga siendo necesario dejar constancia de la devolución del envío por parte de Correos para acreditar que los intentos de notificación fueron infructuosos, acabando así con una situación realmente extraña generada a partir de una decisión judicial muy discutible.

 

A vueltas con la prescripción: Orden de busca y captura y rebeldía.

“Que DEBO DECLARAR Y DECLARO EXTINGUIDA POR PRESCRIPCION DEL DELITO LA RESPONSABILIDAD PENAL OBJETO DE ACUSACION FRENTE A …, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES, CON RESERVA DE ACCIONES CIVILES”.

Cuando te notifican un auto tan temido como éste, además de agarrarte un monumental cabreo por el esfuerzo invertido en el pleito, sólo te queda encontrar, si es que tienes suerte, una resolución judicial que interrumpa la prescripción.

El Tribunal Supremo tiene declarado (entre otras en STSS 1146/2006, de 22-11; 644/1997, de 9-5 o 1097/2004, de 7-9), que solo tienen virtud interruptora aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis; únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, sin que el cómputo se interrumpa por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Igualmente afirma que la prescripción opera por la paralización del procedimiento sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso.

Dicho esto, surge la inevitable cuestión de qué concretas resoluciones interrumpen la prescripción y si la actitud del imputado o acusado debe tenerse en cuenta a estos efectos.

Por lo que se refiere a las resoluciones que interrumpen la prescripción, es evidente que son intrascendentes, y así han sido calificadas, aquellas resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o las meras averiguaciones de domicilio. Sin embargo hay algunas otras que, si bien también se encuentran excluidas, plantean a mi juicio mayores dudas, al estar íntimamente relacionadas con la actitud del imputado, procesado o acusado, como las órdenes de búsqueda y captura o requisitorias y el auto de rebeldía.

Es evidente que en materia penal la seguridad jurídica reconocida en el 9.3 de la Constitución, exige que exista un criterio determinado para establecer cuándo prescribe una causa. Ello no obstante, en determinadas ocasiones, como en los casos de rebeldía o extradición, el plazo de prescripción no debería jugar a favor del imputado, procesado o acusado.

En materia de extradición así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la interesante sentencia de 24 de octubre de 2012 dictada en el recurso de casación 869/2012, pero se niega sistemáticamente la virtualidad interruptiva del auto de rebeldía o a la orden de busca y captura, cuando a mi juicio son supuestos reconducibles a una misma realidad.

En efecto, debería reconocerse el carácter de interruptivos a aquellos actos procesales dictados como consecuencia de la acción elusiva del imputado, procesado o acusado, ya que es él mismo el que se coloca en situación de rebeldía y ello determina la necesidad de su requerimiento compulsivo, ya sea mediante la emisión de órdenes de busca y captura, ya sea reclamando su extradición en el caso de que se encontrase fuera de los límites jurisdiccionales correspondientes, evitando de este modo que el transcurso del tiempo pueda operar en su favor.

En mi opinión, no hay duda de que tanto en el caso de las órdenes de busca y captura como en las solicitudes de extradición, el Estado lleva a cabo acciones persecutorias muy claras, motivadas por la actitud del acusado y con el firme propósito de avanzar procesalmente en la indagación del hecho investigado.

El Tribunal Supremo, en la sentencia citada ut supra, considera sin embargo que mientras que en la naturaleza de la orden de busca y captura subyace precisamente el desconocimiento del concreto paradero del individuo afectado, la extradición por el contrario parte de la base de la aportación por el Estado solicitante de un cúmulo de datos que no sólo permitan la perfecta identificación del sujeto sobre el cual se vierte tal petición, sino muy especialmente de su punto de localización y/o residencia en el territorio del Estado reclamado.

Señala también que son muy diferentes los fines que guían a una y otra, ya que mientras que en la extradición la misiva fundamental es la entrega del sujeto extraditado para su enjuiciamiento en el país reclamante o bien para el cumplimiento efectivo en él de una condena ya impuesta, en el caso de la busca y captura, si presenta el formato de una requisitoria, irá dirigida a localizar al procesado que, ausentado del domicilio designado para notificaciones, no fuere hallado en el mismo y careciere de otra residencia conocida en la que poder localizarlo; también se dictará respecto de quien se hubiere evadido del establecimiento en el que se hallare detenido o preso; e igualmente de quien incumpliere su deber de presentación «apud acta» o ante cualquier llamamiento judicial, estando en libertad provisional (art. 835 LECrim).

Pues bien, en la actualidad, la única manera de que una orden de busca y captura pueda llegar a producir efectos interruptivos es que la misma se encuentre anudada a una medida cautelar de prisión provisional dictada por ignorarse el paradero del imputado o acusado o la necesidad de practicar diligencias que deban entenderse personalmente con el mismo.

En efecto, el Tribunal Supremo ha señalado en reiteradas ocasiones (por todas ellas SSTS 1501/1998, de 4 de diciembre; 1132/2000, de 30 de junio; 1250/2011, de 22 de noviembre), que el auto de prisión provisional sí interrumpe el plazo de prescripción en cuanto supone una resolución mediante la que se pone de relieve la voluntad de persecución delictiva.

Más recientemente, la STS 965/2012 de 26 de noviembre, dictada en el recurso 10606/2012, además de recoger las sentencias anteriormente mencionadas, indica en el fundamento de derecho primero que:

            “Ha de entenderse por tanto que la resolución en que se acuerda la prisión provisional, dada la relevancia que contiene para el imputado, revela una activación del proceso que impide estimar que este sigue paralizado y que no se está persiguiendo al presunto autor del delito. Si se activa de forma sustancial la busca y la persecución del presunto autor del hecho delictivo mediante su prisión provisional, debe considerarse que se intenta impulsar el proceso y avanzar en la persecución del presunto culpable, circunstancia que resulta incompatible con el término “paralización” que recoge la norma penal sustantiva. A fin de cuentas, la prisión provisional implica un reforzamiento de la imputación que precisa siempre de una sólida base indiciaria”.

De acuerdo con lo anterior, si bien la busca y persecución del presunto autor del hecho delictivo, cuando se realiza únicamente mediante órdenes de busca y captura o requisitorias no produce efecto alguno respecto a la prescripción, si la misma se realiza mediante su prisión provisional si debe considerarse que se intenta impulsar el proceso y avanzar en la persecución del presunto culpable, y ello porque, como indica el Tribunal Supremo, la prisión provisional implica un reforzamiento de la imputación que precisa siempre de una sólida base indiciaria.

Sin embargo, a mi modo de ver el matiz no tiene la suficiente entidad como para realizar tamaña diferenciación, con las importantes consecuencias que de ello se derivan en cuanto a la extinción de responsabilidad del presunto autor.

Algo similar ocurre con el auto de declaración de rebeldía, excluido expresamente de las actuaciones que tienen efectos interruptivos de la prescripción. La declaración de rebeldía es una consecuencia de la orden de busca y captura infructuosa, y considerada como la situación en que se coloca el imputado con relación al desarrollo del procedimiento en el cual debe intervenir resistiendo a someterse a la autoridad del tribunal. Se trata por tanto de una actuación omisiva (la de negarse a comparecer, eludiendo la acción de la justicia), pero al ser una situación la simple declaración de rebeldía no constituye un acto procesal que pueda interrumpir la prescripción de la acción penal.

Ello no obstante, entiendo que dicha postura resulta incongruente con el hecho de que el Tribunal Supremo si tenga en cuenta la conducta del imputado, procesado o acusado para ponderar si hubo o no una violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En efecto, en la STS 469/2006 de 28/04/2006 no se apreció la concurrencia de la atenuante por dilaciones indebidas (los hechos ocurrieron en 1998 y el juicio oral se celebró en 2005) por haberse hallado el imputado en situación de paradero desconocido durante la instrucción del procedimiento.

Así las cosas, el paso del tiempo no debería beneficiar a quien propicia su inacción. No debe olvidarse que el imputado, procesado o acusado, como parte del proceso, tiene no solamente derechos sino también deberes que cumplir, como el de comparecer ante el tribunal siempre que su presencia sea requerida, por lo que cuando el individuo que es requerido no comparece ante el tribunal voluntaria y deliberadamente eludiendo e interfiriendo en el proceso, dicha actitud no debería redundar en perjuicio de la jurisdicción y de otros individuos que si cumplan con sus deberes, viéndose afectado del mismo modo el principio de igualdad al favorecer la situación del sujeto contumaz, que se substrae a la jurisdicción, frente a la de aquellos que se someten a la misma.

Lo contrario, considerar que la declaración de rebeldía no afecta al transcurso de la prescripción supondría conceder un beneficio de manera injustificada a aquel que decide poner trabas a la acción de la justicia para sustraerse del castigo, lo cual no puede compararse con aquellos casos en los que el hecho o el autor quedan ignorados por jueces y magistrados, o que por culpa de los mismos se paraliza la averiguación de los hechos, en cuyo caso si debe jugar el instituto de la prescripción.